Il s’agit là de l’une des spécificités du divorce par consentement mutuel car contrairement aux autres procédures de divorce, les époux ont l’obligation d’organiser la liquidation de leur régime matrimonial avant le prononcé du divorce.
L’avocat peut en effet rédiger la convention de divorce détaillant les modalités négociées par les parties mais devra intégrer l’état liquidatif à son projet, sous réserve qu’il y ait des actifs mobiliers et/ou immobiliers à partager.
Le droit de partage
Il faut avoir en tête que l’état impose un droit d’enregistrement aussi appelé « droit de partage » à hauteur de 2,5% sur les biens meubles ou immeubles, ce qui peut freiner la mise en œuvre de procédure de divorce ou inciter d’autres époux à effectuer un « partage verbal » de leurs actifs, afin d’éviter le paiement de cette taxe.
Le partage verbal consiste à ne pas mentionner la vente d’un bien immobilier intervenue avant le dépôt de la convention, ni son partage ni son prix.
Cette solution préconisée par certains, induit un risque sous-jacent de redressement fiscal inhérente à la théorie de l’abus de droit.
Mais ce n’est pas tout, le partage verbal exclut de mentionner notamment l’existence d’une prestation compensatoire dans la convention de divorce, ce qui expose l’époux créancier de celle-ci, à un défaut d’exécution par le créancier une fois le divorce enregistré, ainsi qu’à d’autres conséquences fiscales potentielles, telle que la privation du droit à réduction d’impôt à 25 % du montant du versement effectué au titre de la prestation compensatoire dans les douze mois du divorce dont aurait pu bénéficier le débiteur de l’obligation.
Plutôt que de croiser les doigts en espérant ne pas subir postérieurement les foudres du Trésor Public, mieux vaut s’acquitter régulièrement des droits de partage légalement dus et ce d’autant plus, que le projet de loi de finance 2020 applicable en 2020 préconise l’abaissement du droit de partage à hauteur de 1,10%.
La publicité foncière
Par ailleurs, il convient de noter que lorsque les époux disposent d’un patrimoine immobilier soumis à publicité foncière, cet état liquidatif est obligatoirement établi par un notaire
(article 229-3 du Code Civil).
En revanche si les époux ne possèdent que des meubles, la convention définitive de divorce mentionne généralement que ce partage a déjà eu lieu entre les parties et mentionne la valeur estimée du mobilier, laquelle servira de base au calcul du droit de partage.
La liquidation doit obligatoirement porter sur l’ensemble des biens communs ou indivis et concerne également les poux mariés sous le régime de la séparation de bien.
Cependant, la liquidation n’entraine pas systématiquement le partage des biens. Les époux peuvent décider de rester en indivision et conclure le cas échéant, une convention d’indivision.
En cas d’omission d’un bien ou d’une dette dans l’état liquidatif, les ex-époux peuvent procéder à un partage amiable complémentaire.
En l’absence d’accord, un ex-époux peut saisir le tribunal d’une demande en partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué (Cass.1ère civ.22-2-2005 n°02-13.745).
Enfin, il convient de noter que l’omission volontaire peut entrainer la caractérisation de l’infraction de recel (Cass.1ère civ.26-1-1994 n°92-10.513).